《物权法原理》

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物权法原理- 第92节


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    第五,供役地经分割的,地役权就其各部分仍为存续('日'稻本洋之助:民法2物权。第376页。较详尽的分析,可参见姚瑞光:

    民法物权论,第183…184页。)。如,甲地于乙地上设有排放煤烟的地役权,其后乙地虽分割为丙丁两地,但甲地仍得就该两地行使排放煤烟的地役权。

    四、地役权的类型

    古罗马时代,地役权被区分为田野地役权如放牧、通行地役权,与街市地役权如眺望、采光地役权两种。大陆法系之法国法系民法如意大利和西班牙民法,将地役权分为法定地役权(法国民法典规定的“法定地役权”制度,其实质即是德国、日本法上的“相邻关系”制度。法国民法典将相邻关系理解为法定地役权,未为近现代多数国家的民法立法所取法,这一点值得注意。另依法国民法典,对于本属于同一人所有人的两个土地,如变为异其所有人时,则为保护两地向来的关系计,认为应发生地役关系。此地役关系,实质也为法定地役权之一种。此外,日本学者游佐庆夫认为,因时效取得的地役权也为一种法定地役权。参见郑玉波:民法物权,第189页注释2。)与人为地役权,同时学说还依行使地役权之效力,将地役权分为积极地役权(作为地役权)如通行地役权,与消极地役权(不作为地役权)等等。另外,如就地役权之内容进行分类,则地役权可大别为通行地役权、排水地役权、放牧地役权、眺望地役权及雨水直注地役权等,其种类之多,不胜枚举。以下仅说明地役权的一般分类。

    (一)作为地役权与不作为地役权

    上文已经提到,作为地役权,又称为积极地役权,指地役权人得于供役地上为一定行为的地役权。在作为地役权,供役地所有人或使用人之义务,为一定行为之容忍,如引水地役权,通行地役权;不作为地役权,又称消极地役权,指以供役地所有人或使用人不为一定行为为内容的地役权。在不作为地役权,供役地所有人或使用人之义务在于不为一定行为,即所谓不作为。例如,不建造妨害需役地观望的建筑物的地役权,及供役地人不得于需役地附近栽植竹木的地役权,皆为不作为地役权。

    (二)继续性地役权与不继续性地役权

    以地役权内容之实现,是否继续无间为标准,地役权可分为继续性地役权与不继续性地役权。地役权之行使,不须每次有权利人之行为的地役权,为不继续性地役权,如引水地役权,及不建造有碍于观望的地役权等即是。一般而言,消极地役权大多属于继续性地役权;不继续性地役权,指每次行使权利,均须有权利人之行为的地役权,如引水地役权,即是适例。

    法律区别继续性地役权与不继续性地役权之实益,在于不继续性地役权不发生时效取得。

    (三)表现性地役权与不表现性地役权

    表现性地役权,指地役权之行使,依外形的事实而表现的地役权,例如通行、地面引水与地面排水地役权;不表现性地役权,指权利之行使不能依外形的事实而认知的地役权,例如地下污水排除地役权、观望地役权及无通路的通行地役权。一般而言,消极地役权大多为不表现性地役权。

    法律区分表现性地役权与不表现性地役权之实益,在于不表现地役权不发生时效取得。

    (第二节地役权的取得

    一、基于法律行为而取得(一)地役权的设定经由设定行为取得地役权,包括两种情形,一是以契约行为设定地役权,二是以单独行为,如遗嘱行为设定地役权。前者只须有书面之合意,即生设定之效力;后者则通常须有设定地役权之遗嘱,并经登记,始生效力。

    关于地役权之设定,以下问题值得探讨。

    一是关于何人可以设定地役权的问题。地役权因主要以调节土地之利用为其目的,故近现代民法及其实务,大都认为需役地之所有人、地上权人(基地使用权人)、永佃权人(农地使用权人)乃至典权人,可以取得地役权。惟对于需役地的承租人可否为承租的土地取得地役权,则有肯定与否定两种学说。肯定说认为,无论从理论还是实务看,均应采肯定立场,即需役地的承租人可为承租的土地取得地役权;否定说则采相反立场,认为租赁权人不能自行取得地役权(日本判例从来不认承租人得依契约或时效而取得地役权(见日本大审院昭和2年4月22日和东京地方法院昭和28年2月4日判例),其不认承租的土地为需役地,更不承认承租的土地得充供役地,至为明显。)。此两说中,以肯定说为现今之通说。考诸法律设地役权制度之本旨及规范目的,本书从通说。

    二是关于地役权的存续期间问题。近现代各国民法关于地役权的存续期间,大抵不设规定,而是委之当事人自由约定。唯成问题的是,当事人可否约定永久存续的地役权?对此问题,宜从不同角度作不同之考察。就地役权为定限物权,只有其存续期间之受限制方与所有权的永久性本质无违而论,自应采否定立场;但基于罗马法以来地役权的沿革上的理由,并考量地役权对于所有权的限制程度甚低,且并不完全剥夺所有人对于供役地的利用的情事,肯定当事人可以设定永久性地役权,并无不妥(以上参见谢在全:民法物权论(上),第522…523页。)。

    (二)连同需役地一并让与

    地役权为用益物权,且为非专属性权利,因而自可予以让与。惟因地役权为从属于需役地所有权或使用权而存在的权利,故不得由需役地分离而为让与。于地役权连同需役地一并让与时,受让人即因而取得地役权。惟在采登记要件主义的法制下,一般须就让与加以登记,始生让与的效力。

    二、基于法律行为以外的原因而取得

    (一)取得时效

第79章 地 役 权(3)() 
地役权为财产权,故原则上得因时效而取得。地役权之行使,既有非继续的情形,也有非表现的情形。非继续性地役权,其利用人的行为多为偶然行为,供役地所有人或使用人所受损害甚微,往往因情面关系加以容忍。而非表现性地役权,利用人之行为,无外形的事实存在,不能由外部认知,供役地所有人或使用人无从对之主张权利,如一概允许此两种场合得因时效而取得地役权,则对供役地人显然过苛。有鉴于此,各国民法遂规定,此两种地役权,均不能因时效而取得。这样,可因时效取得者,仅以继续并表现的地役权为限,如仅继续而非表现,或仅表现而非继续的地役权,均不发生因时效而取得的问题。

    (二)继承

    地役权为财产权,得因继承而取得。一般认为,继承开始时,继承人即取得被继承人的地役权。但在采登记要件主义的法制下,非经登记,此通过继承而取得的地役权,一般不得连同需役地一并让与。

    (第三节地役权的效力与消灭

    一、地役权的效力

    (一)地役权人的权利义务

    1。供役地之使用

    地役权为需役地所有人、使用人利用供役地所有人、使用人之土地以供自己土地便宜之用的权利。因此,需役地人自有利用供役地人之土地的权利。唯因地役权的内容各种各样,林林种种,故其使用方法、使用范围乃至使用程度亦往往不一而足,五花八门。

    利用之形态,有为地役权人之作为者,也有为供役地人之不作为者;地役权人利用供役地,有专由自己占有使用者,也有非专由自己使用,而是与供役地人或其他人共同利用者。前者如雨水直注地役权,后者如引水、眺望地役权。地役权依设定而取得时,应依设定契约及登记的内容确定其利用方法、范围与程度;因让与或继承而取得原有地役权时,应依原有的内容定之;至于因时效而取得地役权时,则应依原来行使地役权的意思与嗣后的登记内容予以确定('日'星野英一:民法概论2(物权1),第173页以下。)。

    地役权关系中,因地役权人对于供役地之使用未有独占性,故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地,而且也可与其他地役权人、用益权人共同使用同一土地。亦即,同一土地上可设定复数地役权或其他用益权,其内容是否同一,并无关系,同一土地上的数个用益权人就土地的利用发生冲突时,应分别情形决定土地利用的先后次序:

    其一,地役权人对供役地之利用,与供役地人对土地的利用相冲突时,应依双方当事人之约定确定土地利用的孰先孰后。当事人未有约定的,依定限物权优先于所有权的法理,地役权人享有优先利用土地的权利。

    其二,地役权人对供役地之利用,与供役地的其他用益权人对供役地之利用相冲突时,如其他用益权人对供役地享有的权利为用益物权的,应依物权发生的先后,确定利用的先后次序;如对供役地仅享有债权的,除特殊情形外,依物权优先于债权的原则,地役权人对供役地之利用应优先于其他用益权人对供役地之利用。

    其三,地役权人对供役地的利用,与其他地役权人对供役地的利用相冲突时,应依物权优先效力规则,确定供役地利用的先后次序。亦即,成立在先的地役权得优先于成立在后的地役权利用供役地(参见谢在全:民法物权论(上),第528…529页。)。

    此外依民法诚实信用原则,地役权人利用供役地时,应于自己土地便宜之用的范围内,“尽可能保全供役地所有人的利益”(德国民法第1020条第1项),或“承担以损害最少的方式行使地役权的义务”(瑞士民法第737条第1项)。此为近现代民法关于地役权人行使权利、利用供役地的一般原则。

    2。得为必要的附随行为与设置

    地役权人基于�
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